FRB243226101_PZ_2834.pdf

extracted text

POUR LE DOCTORAT,
SOUTENUE LE 25 AVIUL

1846,

PAU SI. JEAN-CLAUDE-AMÉDÉE MATAGRIN
de Tarare (Rhône),

Avocat à la Cour royale de Dijon,
sons là

saâsasasfoa sa sa» sasaaasïïa
chevalier de la Légion-d’Honneur,

DOYEN

IIE U IYCEI.TÉ,

r»i.io\,

IMPRIMERIE LOIRE AU-FEUCIIOï,
40, rue Chabot-Charny, 40.
1846.

4

JUS ROMANUM.
Mais ce grand peuple, toul en respectant
le passé, savait préparer l'avenir. Adorateur
de la lettre comme l’Orient dont il gardait
la langue sacrée, et toutefois novateur comme
l’Occident auquel il a légué sa langue et son
droit, il fut digne de commander au monde,
puisqu’il en avait le double génie.
(Michelet.)

Nulli alii sunt homines, qui talern in liberos habeant poteslatem, qualcrn nos habemus.
(Inst., lit ix, g 2.)

r

DE PATRIA POTESTATE.

Generatione inter pueros et parentes relationes fiunt :
quod attinet ad puerum submissio, ad patrem polestas.
Hæ relationesquæcura vitaincipiunt, cum vita quoque
desinunt; jure naturali instituuntur, et maxime ad societatis cobæsionem plerisque, nisi omnibus, tendere videntur.
Paterna potestas cum moribus , locis et temporibus
multas diversasque mutationes sustinuit.
Qualem banc mores et Rotnæ legislatores instituere
videamus. Patria potestas etenim in jure naturali suam

— 6 —

liabet originem, sed liuic jus civile régulas proprias, extensionem perfectionemque imposait, ita ut ex utroque
jure baud sine ratione defluere videatur.
Apud Romanos, civium generalilas duplam divisionem amplectitur flioc saltem inter cives divisionis genus inter plura numeratur). Homines sunt vel suijuris,
qui sibimetipsis sunt subjecti, nec ullo modo alteris
submittuntur, in uno verbo qui propria persona propriis juribus fruuntur ; vel alienijuris, qui nec sui nec
suorum domini sunt, alteris subjiciuntur, nec propriam
personam, nec propria jura potiuntur. Priores patresfamilias vocantur, posteriores filii vel servi.
Patrisfamilias jura in filios patriam potestatem, in servos dominicam potestatem constituunt.
De patria potestate mihi tractandum est.
Patria potestas defmitur dominium quiritarium patris
in liberos.
Est patria potestas quasi proprietas quam patres jure
civili habent in liberos suos juste procreatos.
Liberos. Hoc verbum demonstrat filios filiasque familias libertate frui, et idcirco cives esse ; sed hæc libertas potestate patris maxime minuitur, non satis tamen
ut cum servitute confundatur.
Ratione patris etenim liberi non videbantur melioris
conditionis quam servi; non personæ sed res erant ; sed
ad reipublicæ dignitates pervenire poterant, et quod attinet ad civitatis jura pro personis, civibus et patribusfamilias liabebantur.
Diximus ratione patris liberos non esse melioris con­
ditionis quam servi, unde facile patet : l°patremin li­
beros jus vitæ ac necis babere ; 2° filium a pâtre venum-

— 7

dari posse ; 3° omnes filii filiæve familias adquisitiones
ies patris esse ; 4° filium et filiam ob delicta privala a
pâtre noxæ dari posse.
Hoc est Romæ prislinum jus.
Postea hæc duriora visa sunt, itaque jus vitæ ac necis
parentibus ademtum est, sola facultate relicta in gra­
vioribus liberorum delictis judici prescribendi sententiam. Ademtum est quoque jus alienandi liberos, nisi
urgente inopia, et sanguinolentos.
Jus adquirendi peculiis variis restrictum est. Ademlum denique jus liberos noxæ dandi, in servos lanluinmodo noxales actiones propositæ sunt, cum ipsi filiifamilias pro suis delictis conveniri possent (Cüj., Inst.
lib. IV, cap. vin, § 7).
Condemnatione secuta, actio judicati datur contra
palrem dé peculio.
Præterea, ex lege I tituli nostri, sequitur liberationem
potestatis prescribi posse. Diutina patientia pro veritate
est.
Ex lege III nostri tituli, sequitur facultatem patri relinqui in gravioribus liberorum delictis judici præscribendi sententiam. Quod si solummodo pietatem patri
debitam non agnoscit, castigatio permittitur ; impietas
etenim in parentes ex ipsorum parentum sententia vindicatur.
Ex lege IV, inter parentes et liberos lites privatim dirimendæ sunt.
Ex lege V, reverentia et alimenta debentur.
Jn lege VI,«6r&«to?legitur. Abdicatio est filii ignominiosa missio, multum differens ab exberedatione. Vestibus spoliatus dimittebatur abdicalus.

Quiabdicatumrecipiebantlæsæreipublicæ rei fiebant.
Hæc, ut ait nostra lex, romanis legibus non comprobatur. Abdicandi causæ græco more hæ fuerunt : si filins
noctu foris cubuisset, si commessaretur, silenones pulsasset, si libidini incumberet (Lucianus, in Abdicato}.
Ex lege VIII, liberti filios in potestate babere possunt.
Ex lege ultima, tantus fuit libertatis favor, utnunquam libertatem eripere patribus permissum est.
Diximus filios familias non esse personas, sed res ; in
negotiis privatis etenim pater et filius pro una persona
habentur : inter eosnulla actio, nulla obligatio.
Ilaud dubium est quin nulla inter eos donalio intervenire posset ; nulla enim obligatio inter eum qui in
potestate aliquem liabet et eum qui in potestate ejus
est, consistere potest (L. I, § 1, ff., Pro DonatoY
Pater potest legare super pecunia lutelave suæ rei, ut
ait duodecim Tabularum lex; potest quoque liberis pupillariter substituere. Filius filiave familias potest, ex
jure Quiritium, vindicari, actionibus præjudicialibus vel
actione ad exliibendum peti, imo, iis surreptis furti agi.
Filius testamentum facere nequit, quamvis parentes ei
permiserint aut suæ potestatis factus decesserit.
Diximus autem in publicis causis filios familias pro
patribusfamiîias haberi, unde jura propria filii familiæ
babent : possunt etenim tutelam aliave munera publies
suscipere, magistratus gerere.
Nunc videamus quibus modis paterfamilias vel filius
familias civis romanus efficitur ;
1° Nascentia.
Lex naturæ hæc est, ut qui nascitur sine legitirno ma-

— 9 —

trimonio matrem sequatur,nisi lexspecialis aliudinducit
(Ulp.,1. XXIV,ff.,Z>e Stat. horri}. Vulgoconceptidicuntur, qui patrem demonstrare non possunt, vel qui pos­
sunt quidem, sed eum babent quem babere non licet.
Ii qui ex coitu probibito nascuntur, in potestate patris non sunt, suæ igitur potestatis sunt.
Poslbumi quoque, qui, si vivo parente nati essent, in
potestate ejus futuri forent.
2° Morte patrisfamilias.
Hi qui in potestate parentis sunt, mortuo eo, suijuris
fiunt. Sed distinguere debemus : mortuo pâtre, sane filii
filiæve sui juris efficiuntur; mortuo vero avo, non nepotes neptesve sui juris fiunt; filius tantum paterfami­
lias efficitur.

3° Patrisfamilias maxima, media et minima capitis
deminutio.
4° Emancipatio.
Qui emancipatus est, suijuris effectus, propriam familiam liabet. Nemo cogitur invitus ad emancipandum,
exceptis quibusdam casibus. Exempli gralia, divus Trajanus filium quem pater male contra pietatem adficiebat,
coegit emancipare (Pip., 1. V, ff., Si a parent, quis).
Deemancipationis modis loqui possemus, sed non est
bic locus.

5° Dignilas.
In jure pristino non dignitatibus patria potestas solvebatur, exceptis virginibus vestalibus et. flaminibus
dialibus. Filius familias etsi militaverit, etsi senalor vel
consul factus fuerit, manebat in patris potestate. Jure

— 10 —

tamen novo primuni patiiciatus, deinde et aliæ dignitates majores, veluti consulatus, consularitas, præfectura prætorii et Urbis, etc., a patria poteslate liberabant.

Nunc videamus quibus modis patria potestas evanescit, aut potius quomodo civis romanus filius familias
efficitur.
Filii familiarum et filiæ sunt cives romani in aliéna
potestate subjecti (Ulp.,1. IV, in fine, ff., De his quisui).
1° Justæ nuptiæ.
In potestate nostra sunt liberi quos ex justis nuptiis
procreavimus (Gaius, 1. III, ff., De his qui sui).
Qui igitur ex liomine et illius uxore, qui ex filio meo
et uxore ejus nascitur, id est nepos meus et neptis mea,
æquein mea potestate sunt, pronepos, proneptis etdeinceps cæteri.
Qui ex filio semel iterumve mancipato conceptus est,
licet post tertiam mancipationem patris sui nascatur, ta­
men in avi potestate est. At is qui ex eo filio conceptus
est, qui in tertia mancipatione est, non nascitur in avi
potestate.
Licet nuptiis filiæ familias non solvatur jus patris, filia
non patri sed marito filium familias parit, quoniam mil­
lier familiam non propagat, familiæ suæ finis dicitur.
Nuptiæ autem, sive matrimonium in extremo juris
romani statu, est viri et mulieris conjunctio, individuam
vitæ consuetudinem continens, « nempe voto et proposito contrahentium, addit lepide Vinnius, nam eventus
non semper respondet proposito. »
Quibus conditionibus nuptiæ justæ sint dicendi non
est hic locus.

2° Àdrogalio et adoptio.
Non solum autem naturales liberi, secunduinea quæ
diximus, in potestate nostra sunt, verum etiam lii quos
adoptamus (Gaius, I, Com. 97).
Adoptio est imago naturæet civilis ratio quærendorum
liberorum. Jure antiquo solemniter peragebatur, vel
per magistratum trina mancipatione apud quem legis
actio erat (Gellius, lib. V, cap. xix). Verum bodie hæ
solemnitates obsoleverunt, et in adoptione actapublica
sufficiunt.
Adrogantur qui sui juris sunt, adoptantur filii fa­
milias.
Adoptio est actio solemnis qua in locùm filii vel nepolis adsciscitur is qui natura talis non est. Succurrit
itaque lex slerilitati naturæ, in solatium eorum qui liberos non babent.
Hæc est adrogationis quoque definitio cum differentia
supra dicta.
Imperio magistratus adoptantur qui in potestate parentum sunt. Adoptantur quoque , cum a parente in cujus potestate sunt, tertia mancipatione injure ceduntur,
atque ab eo qui adoptât, apud eum apud quem legis ac­
tio est, vindicantur (Aul. Gell., v. 19).
Populi autem autoritate adoptantur qui sui juris sunt.
Àrrogatio autem dicta, quia hoc genus in alienam fa­
miliam transilus per populi rogationem fit.
Invitus quis adoptatur, invitus quis non adrogatur.
In adrogalionibus voluntasadrogatiexploratur (Gels. ,
1. V, ff., De Adopté).
Si paterfamilias adoplalus sil, omnia quæ ejus fuerunl, etadquiri possunt, tacitojure ad eum transeuntqui
njlBLÏOÏHFÇuP'i

i Cf LA VîLLE

;
I._al P E H ! G U E ü X j

J

— 12 —

adoptavit ; bocamplius, liberi ejus, qui in potestate sunt,
eum sequuntur; sed et lii, qui postliminio redeunt, vel
qui in utero fuerunt cum adrogaretur, simili modo in
potestatem adrogatoris rediguntur.

3° Legitimatio.
Hæc est actus quo liberi illegitimi finguntur ex justis
nuptiis nati et hinc instar legitimorum rediguntur in
patriam potestatem.
Legitimatio tribus modis fit : per subsequens matrimonium, per oblationem curiæ, per rescriptum principis. De bis modis loquendi non est hic locus.
4° Rescisio emancipationis ingraludinis causa erga patrem emancipatorem.
Qui liberatus est patria potestate is postea in potesta­
tem honeste reverti non potest, nisi adoptione.
Filios et filias cæterosque liberos contumaces, qui pa­
rentes vel acerbitate convicii, vel cujuscumque atrocis
injuriæ dolore puisassent, leges emancipatione rescissa,
damno liberatis immeritæ mulctari voluerunt.
5° Manu.
Nurusquæ in filii manu est patri neptisloco est (Gaius,
II, Com. 159).
Jus potestatis originem ex jure naturæ trahit indefinite consideratum. Sed hoc moribus pristinæ Romæ jus
civile factum est. Aliæ gentes liabent etenim in liberos
potestatem, sed dissimilem.
Lege Romuli primum introductum, repetitum postea
et confirmatum est a Decemviris, Hoc jus, liberis asperius, paulatim ex moribus recessit, adeo utsub Justiniani

imperio, ut infra videbimus, nulla illius fère vestigia inveniantur.
Immensa hæc et tyrannica polestas, procedenlihus
temporibus multum, sicut diximus, imminuta est.
Præterea, parentes jura potiuntur quæ ex offîcio potiusquam exlege nascuntur. Parentibus etenim debentur
obsequia, id est reverentia ac honor. Parentum persona
liberis semper sancta videri debet (1. IX, D., lit. xv). Li­
beri parentes nec sine veniainjus vocare, nec actionem
famosam adversus eos movere, nec ab eis jusjurandum
calumniæ exigere possunt (I. VII, § 3, D., tit. xv, cui
legi obstat 1. XXXIV, § 4, D., De Jurejur., de qua vid.
Cm. Obs. IX, 37J. Patri competat beneficium competentiæ : egens, alendus est a liberis.
Quum id obsequium ex grati animi memoria proficiscatur, nunquam cessât, nulla status conditione mutatur , adeoque et a liberis militibus præstandum sit.

De bonis quæ liberis, etc. (Code, lib. IV,

tit. LXI.)
Primis reipublicæ romanæ temporibus jus despoticum
et inflexibile vidimus, imo etiam plerumquebarbarum.
Paulatim hæc primitiva juris ferocitas, hominum necescitalibus et meditatione philosopliorum adjuvantibus,
disparuit.
Peculia primum introducta sunt diversa : hæc est pri­
ma patriæ potestatis deminutio.
Gaio florente, liberi utriusque sexus, qui in potestate
erant, quidquid ad eos pervenerat (exceptis castrensibus

V

peculiis), hoc parentihus suis sine ulla distinclione adquirebant, ita ut aliis donare, vel vendere, vel quocunque alio modo adplicare non possent.
Hic est legislationis status usque ad Justinianum.
Humanæ naturæ Christi religio amissam dignitatem
restituerai. Æqualitatem et fraternitatem liominum proclamaverat. Omnes diversas gentes unam familiam formare voluerat, cujus Deus maximus foret paterfamilias.
Ubi vis et arma imperium lenuerant, caritas et sacrificii
spiritus afflaverunt.
Sui temporis necessitatibus Justinianus salisfacere libenter festinavit, et pristini juris rigorem maxime eraandavit.
Antiquæ leges huic inliumanæ visæ sunt. Liberis pepercit, ut ait, et patribus honorera debitum servavit.
Sancitum etenim ab illo fuit, ut si quid ex re patris eis
obveniat, hoc secundum an tiquas leges tolum parenli
adquiratur. Quod autem ex alia causa sibi filius familias
adquisivit, hujus usumfructum patri quidem adquirat,
dominium autem apud eum remaneat. Ne quod , addit
Justinianus, ei suis laboribus vel prospéra fortuna acces­
sit, hoc in alium perveniens luctuosum ei procédât.
Ab illo quoque dispositum est ut paï ens emancipando
(ilium non dimidiam dominii rerum quæ adquisitionem
patris effugiebant, sed ususfructus retineret.
Sicutbona materna, de quibus superiore titulo dictum
est, ita lucra nuptialia filiis quoad proprietatem , patri
quoad usumfructum adquiruntur. Filio decedente succedunt filii, nec potest pater bona ejus occupare jure
peculii, quia secundum jura Codicis filius familias habet
hæredem. In bonis quæ patri non adquiruntur moriens

— 15 -

transmittit primo ad filios, secundo ad fralres, terlio ad
parentes.
In adventitiis bonis adquiritur filio proprielas, patri
ususfructus, exceptis castrensibus peculiis.
In profectitiis nihil mutatur, et profectitia dicuntur
quæ ex re patris proficiscuntur.
Pluies sunt principio adquisitionis patris excepliones.
Prima in Novella 11 7, c. 1 ;
Secunda in Novella 118, c. 2;
Tertia in Novella 134, c. 11 :
Administratio paterna est libéra ab bypotheca, ab
onere reddendæ rationis, ab omni contradictione, et
alienatio est ei tantummodo interdicta, et de eo quod
ad fructus attinet potest tanquam de proprio disponere.
Si pater patitur filium tenere et usumfructum percipere de rebus quæ ipsi patri adquiruntur, ei videtur fruc­
tus donare.
Si pater emancipavit filium, in prœmium emancipationis sibi retinet dimidiam ususfructus; olim tertiam
pleni dominii retinebat. Certis tamen in casibus veteres
leges tacitas hypothecas introduxerunt pro rebus in qui­
bus pater legitimus administrator est. Hypotliecæ initium est non a male gesta administratione, sed ab ipso
initio gestionis(§ 4, Nov. 134, C., b. t.).
Quartaexceptio in Lege 7, b. t. :
Si hereditatem vel alias res quæ filio deferuntur, filius
adiré non vult, pater potest ea pleno jure acquirere, et
contra, si pater recuset, filius sibi pleno jure acquirit.
Nunc quod ad administrationem attinet videamus.
Bonorum adventitiorum quæ liberis adquiruntur,

tulministvatio perünet ad parente» in eujus potestate
sunt. Exercet actiones, consentiente filio, eu» absit vel
l’avi non posait, lnipendit labore» etsuraptum in files
ex fructibus, inaneipia «litet vestit, exigit debitores,
suivit ereditores, noraine filii vendit vel obligal res mo­

biles aut immobiles legatornm a filio reÜelorum, vel æris
alieni maxime usurarii exsolvendi gratia. Item res qua'
oneri inagis quant fructui, et pretium ex earum rentra
venditione redaetum insumerein rem filii, etusuras ex
fructibus, vel de suo fteneratoribus solvere quæ eis debentur ob peeunia» ab eo tardius solnta». Tuerî res

summa diligentia débet.
Filii non possunt de adveutitus absque patris voïuntate disponere in eontraetu, uee iu ultiraa voluutate.
Ileredilatera infauti débita» potest pater pro infante
adsre, vel repodiaoe, restitntiouein integra» fiîi© reses-

xata, et semel restitutns itéra» nous restittiaetatr,.

lu bis qssæ «sonaentss jmwamsasira saarnï jwesaes ttfflim»,
patri non adqsùrilssr «snarfroietlMS- îkwssBtairisis etenraœa
«swsfinaetws vis est, ®sttrifaaîtoas- <«stasi paoüa su* mna
esse, «sut mx «fefeene (de iratffi’ssfiato vnÆ. <Qoir.., inag».. 1.
/Je ^utRmrrijfAmSiux^
L>. 112/7, fif.,
Sitsg. jjmrr^).

DROIT FRANÇAIS.
La véritable paix n'cst que la réalisation de
l’ordre, qui n’cst lui-rnémc que le triomphe du
droit.
(Domat.)

Si, comme la nature nous en fait un devoir,
nous portons dans notre cœur l’amour de la pa­
trie......
De quel amour ne devons-nous pas être en­
flammés pour la nôtre, qui seule dans l’univers
est comme le sanctuaire de la vertu, de l’empire
et de la majesté?
Nous devons étudier avant tout son esprit, ses
usages et scs lois ...................................................
Vous aurez encore dans l’étude de cette science
le noble plaisir, le juste orgueil de reconnaître
la supériorité de nos ancêtres sur toutes les autres
nations.
(CicÉn., De Oratore, liv. I.)

DES OBLIGATIONS SOLIDAIRES ET INDIVISIBLES.

De la Solidarité.
Dans la rigueur absolue du pur droit philosophique,
chacun n’oblige que soi, ne s’oblige que par soi. C’est
la conséquence nécessaire du grand principe de la per­
sonnalité humaine. Cette formule sèche et dure, qu’une
civilisation plus avancée n’est pas encore venue trans1846. — Malagrin.

2

18 —
former en l’adoucissant, est longtemps la règle domi­
nante du droit primitif : c’est l’égoïsme légitimé; et
l’on ne peut nier que, sous les dehors durs et austères
de la formule barbare, ne se cache quelque chose de vrai
et de parfaitement conforme à notre nature morale, mais
considérée seulement sous une de ses faces. Qui dit mo­
ralité dit liberté ; qui dit liberté dit responsabilité, idée
qui conduit nécessairement à celle de personnalité. Cette
idée de la personnalité se rencontre à tous les pas dans
l’ancien droit de Rome; c’est le moule dans lequel le
droit vient se formuler. La sociabilité se développant par
degrés, des principes plus doux, plus humains se posent
d’abord timidement en face des vieilles doctrines, peu
à peu les pénètrent, se les assimilent ; l’homme sort du
cercle de fer où la froide raison l’avait d’abord enfer­
mé. — Le principe primitif reste toujours ; mais la loi
adoucie, la loi, expression des idées et des volontés des
masses, permet aux citoyens de se dépouiller de leur res­
ponsabilité au profit les uns des autres, ou plutôt de
former une société dans laquelle tous sont responsables
pour chacun et chacun pour tous. Dès lors le principe
de la solidarité est créé.
Certissimum est ex alterius contractu neminem obligari (Diocl. et Maxim., L. III,Code, Ne uxor pro marito)’,
ainsi s’exprime, bien qu’à une époque assez récente, le
droit de Rome. Sous Justinien, il change de langage :
Utilitatis causa, œqius, melius... disent les textes. Le ti­
tre XVII, liv. III, aux Institules, consacre le triomphe
du nouveau droit sur l’ancien.

— 19 —
Nature de la Solidarité.

Deux ou plusieurs personnes peuvent être de deux
manières débitrices d’une même chose. D’abord, toutes
peuvent devoir le tout, mais de sorte que chacune n’en
doive qu’une portion; d’autre part, toutes peuvent devoir
le tout, mais à tel point que chacune puisse être con­
trainte de l’acquitter seule.
C’est en cela que consiste la solidarité.
Ce droit peut s’acquérir de trois manières : ou par
la volonté de la loi, ou par l’effet d’une convention, ou
par la nature même de la dette, en cas de crime , de délit
ou de dommage causé par une faute commune (1. XV,
§ 2, D., Quod viaut clani). Nous nousoccuperons prin­
cipalement de la solidarité établie par convention.
Cette solidarité ne s’entend qu’en ce qui regarde l’in­
térêt du créancier, et n’empêche pas que la dette ne se
divise entre les débiteurs au prorata de sa part et por­
tion.
Il peut y avoir aussi une autre sorte de solidarité : c’est
celle d’une dette due à plusieurs créanciers soit par un
seul, soit par plusieurs débiteurs; de manière que cha­
cun des créanciers ait seul le droit d’exiger la dette en­
tière , et d’en décharger le débiteur envers tous les au­
tres (art. 1197 C. civ.).
La solidarité appliquée à la créance est très-rare; ap­
pliquée à la dette, elle est très-usuelle.
Un principe général plane sur toute cette matière : la
division des droits et obligations entre tous les contrac­
tants, créanciers ou débiteurs est la règle. Les cas où

— 20

cette division n’existe pas sont exceptionnels; au nom­
bre de ces cas se trouve la solidarité. Une obligation ne
sera donc solidaire que lorsqu’un contrat lui attribuera
expressément ce caractère, ou lorsque la solidarité ré­
sultera de la loi. Dans l’hypothèse contraire, l’obliga­
tion doit être réputée simplement conjointe ; car la so­
lidarité ne saurait se présumer (arlt. 1197 et 1202).
Suivant Pothier, Delvincourt et Toullier, une dispo­
sition de dernière volonté peut aussi attribuer à une
obligation le caractère de la solidarité.
Voici les textes de notre Droit français qui prescrivent
la solidarité :
1° La mère tutrice qui, avant l’acte de son second ma­
riage, n’a pas convoqué le conseil de famille pour qu’il
eût à décider si elle devait conserver ou non la tutelle,
est solidairement responsable avec son second mari de
toutes les suites de la tutelle par elle indûment conser­
vée (395 C. civ.).
2° Lorsque la tutelle est conservée à la mère par le
conseil de famille dûment convoqué, Je second mari
est nécessairement nommé cotuteur, et devient solidai­
rement responsable avec sa femme de la gestion posté­
rieure au mariage (396 C. civ.).
3° Il y a solidarité entre les exécuteurs testamentaires
(1033).
4° En cas de mort naturelle ou civile d’un des époux,
le survivant doit faire inventaire; s’il existe des enfants
mineurs, et qu’il y ait défaut d’inventaire, l’époux sur­
vivant qui ne l’a pas dressé, et le subrogé-tuteur qui ne
l’y a pas contraint, sont solidairement tenus de toutes

— 21

les condamnations qui peuvent être prononcées au pro­
fit des mineurs (1442 C. civ.).
5° Les locataires sont tous solidairement responsables
de l’incendie, en principe (1734 C. civ.).
6° Les coemprunteurs d’une même chose sont solidai­
rement responsables envers le prêteur ( 1887 C. civ.).
7° Tous les comandants sont solidairement tenus en­
vers le mandataire des effets du mandat (2002 C. civ.).
8° Les associés en nom collectif, indiqués dans l’acte
de société, sont solidaires (22 C. com.).
9° L’associé commanditaire qui a fait acte de gestion
est obligé solidairement avec les associés en nom collec­
tif (28 C. com.).
10° Le tireur et les endosseurs d’une lettre de change
sont garants solidaires de l’acceptation et du paiement
à l’échéance (118 C. com.).
11° Tous ceux qui ont signé, accepté ou endossé une
lettre de change, sont tenus à la garantie solidaire en­
vers le porteur (140 C. com.).
12° Sic pour le billet à ordre (187 C. com.).
13° Les condamnés pour un même crime ou pour un
même délit sont tenus solidairement des amendes, des
restitutions, des dommages-intérêts et des frais (55 C. p.).
14° (Décret du 18 juin 1811, art. 156).

_

22 _

De la Solidarité établie par convention .
De la Solidarité entre Créanciers.

La solidarité entre créanciers n’a pas pour effet de per­
mettre à chacun d’eux de se rendre propre la dette en­
tière, et d’en priver les autres; elle consiste seulement
en ce que chacun a droit de demander et de recevoir
le tout; quant au débiteur, il demeure quitte envers
tous, bien qu’il ne paie qu’à un seul.
En droit romain, chaque créancier solidaire devait,
dans ses rapports avec le débiteur, être considéré comme
seul et unique créancier ( 1. II, Dig., De duob. reis'j ; d’où
cette conséquence, qu’il avait le droit de disposer seul
de la créance, et que l’obligation éteinte à son égard
d’une manière quelconque, l'était à l’égard de tous les
autres. Il en est autrement chez nous. ?Jotre Code civil
présume que les créanciers solidaires sont associés entre
eux, et n’attribue à chacun qu’un simple mandat à l’ef­
fet de poursuivre le paiement de ce qui est dù aux autres
(Delv. Il, 502).
Des principes qui précèdent il résulte :
1® Que chaque créancier solidaire a le droit d’exiger
la totalité de la créance, sans craindre l’exception de di­
vision de la part du débiteur (( art. 1197).
Remarquons toutefois que celte conséquence ne s’é­
tend pas aux héritiers de l’un des créanciers solidaires.
Ici, on applique la règle Nomina hœreditaria ipso jure
inter hœredes divisa sunt. Il en serait autrement si Foblisation, au lieu d’être solidaire, était indivisible.

!

— 23 —
2° Le débiteur, prévenu par les poursuites d’un des
créanciers solidaires, ne peut payer à d’autres qu’à lui
(1 198). Ex duobus reis stipulandi, si semel unus egerit,
alteripromissor pecuniamofferendo, nihilagit{\. XVI, D.,
De duob. reis). Cette règle, fort naturelle dans le droit
romain, pour quiconque en connaît la procédure, est in­
explicable dans notre Code. A Rome, la litis contestatio
produisait novation; partant, le débiteur était libéré de
ses anciennes obligations, accipiebat tenerijudicati actione. La demande formée par l’un des créanciers étei­
gnait donc l’obligation envers les autres , et même en­
vers le poursuivant ; mais cette règle de procédure n’exis­
tant pas chez nous, on ne peut comprendre 1198.
3° Tout acte interruptif de prescription au profit de
l’un des créanciers solidaires, l’interrompt également
en faveur des autres (1 199).
Secus entre les héritiers d’un des créanciers solidaires
(Delv., II, 500). L’obligation solidaire n’est paspour cela
indivisible. Seulement, l’interruption serait favorable
aux autres créanciers, pour la part de cet héritier, dans
la totalité de la créance.
4° La demande d’intérêts, formée par l’un des créan­
ciers solidaires, fait courir les intérêts au profit des au­
tres.
5° Le débiteur libéré envers l’un des créanciers soli­
daires, l’est également vis-à-vis des autres (1197).
Du principe qu’il existe une espèce d’association en­
tre les créanciers solidaires et un mandat donné par
tous à chacun, il résulte :
1° Que le débiteur libéré envers l’un des créanciers
solidaires, par suite de remise de la dette, n’est libéré

— 24

que pour la part de ce créancier (1 198). Pouvant acquit­
ter le débiteur et donner même quittance sans rien re­
cevoir, le créancier solidaire peut aussi innover la
dette et en faire une délégation; mais il doit rendre
compte aux autres de ces changements (1. XXXI, D., § 1,
De nov. ).
2° Que la prestation du serment déféré par l’un des
créanciers solidaires, ou le jugement obtenu contre l’un
d’eux, n’entraîne, au profitdu débiteur, une présomption
de libération que pour la part de ce créancier ( 1365 2°).
3° Les créanciers solidaires sont, à raison même de
leur qualité, réputés associés les uns des autres. Le bé­
néfice de la créance est partageable entre eux par por­
tions égales ou viriles, à moins qu’il ne soit justifié que
les divers créanciers ont des parts différentes : cas au­
quel la division se fait au prorata de l’intérêt de chacun.
Le créancier qui a perçu la totalité est tenu, envers cha­
cun des autres, du montant de leurs parts repectives.
Lorsque la prescription a été suspertdue à raison de
la minorité de l’un des créanciers (2252), les autres ne
peuvent s’en prévaloir : la créance est éteinte , sauf la
part du mineur. La maxime, que le mineur relève le
majeur en fait de prescription, n’est vraie qu’autant
qu’il s’agit d’objets indivisibles. Mais il ne faudrait pas
assimiler les effets de la suspension de la prescription à
ceux de l’interruption ; l’acte interruptif émané du man­
dataire doit nécessairement profiter au mandant.

— 25 —
De la Solidarité entre Débiteurs.

La solidarité entre les débiteurs est rengagement qui
oblige chacun d’eux envers le créancier pour la dette
entière. Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno eorum
solidum peti. Hoc est enim duorum reorurn, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus, possitque ab alterutropeti (1. III, § 1 , Dig., De Duob. reis~).
La loi met deux conditions à la solidarité entre débi­
teurs :
1° Il faut qu’ils s’obligent tous à la prestation d’une
même chose (1200) : s’ils s’obligaient à des choses diffé­
rentes, ils seraient tenus séparément ;
2° Il faut qu’ils s’obligent de manière que chacun
d’eux puisse être contraint pour le tout comme s’il était
seul intéressé; à la différence des cautions, qui peuvent
opposer au poursuivant les exceptions de division et
de discussion. Il faut que l’on puisse dire que les débi­
teurs solidaires sont mandataires l’un de l’autre, qu’ils
sont associés pour ce qui concerne la dette.
D’où il suit :
1° Que le créancier peut poursuivre l’un ou l’autre à
son choix (1200), encore qu’ils soient obligés d’une
manière différente (1. VII, D., De Duob. reis; Inst., § 3,
tit. xvii, 1. III); qu’il peut même actionner séparé­
ment (1. XXVIII, C., De fidejd) tous ceux dont l’obli­
gation est exigible ( 1204). En ce qui concerne cette
dernière décision , remarquons qu’il n’eii était pas de
même en droit romain primitif : la litis conlestatio y
opérait novation ; l’obligation solidaire était dissoute par

— 26 la poursuite exercée contre un seul ; une autre obligation
naissait, le débiteur poursuivi était seul tenu , les autres
* étaient libérés (Gaius, com. 3). Ce système fut changé
par la loi XXVIII au Code, Deficlejussoribus; notre art.
1204 en a adopté le principe.
2° Que l’incapacité de l’un des débiteurs n’influe en
aucune manière sur la validité des engagements des
autres.
3° Que chaque débiteur peut faire usage d’exceptions
personnelles, mais personnelles à lui seul, ou bien d’ex­
ceptions non purement personnelles à l’un d’eux (l.XXI,
§ ult. D., De Paciis; 1. XXV, § 1 , eod. tit..; L. ult. D.,
De Duob. reis).
4° Que le bénéfice de décision ne peut être opposé au
créancier; mais le débiteur a le droit d’appeler en cause
ses codébiteurs, qui lui doivent garantie (art. 1213;
C. pr. -175; Pigeau, I, p. 185).
Appliquons aux héritiers du codébiteur solidaire dé­
funt ce que nous avons dit des héritiers du cocréan­
cier.

5° Que le créancier ne peut exiger la division de la
créance.

L’obligation solidaire est une par rapport à la chose
qui en est l’objet; et, par rapport à cette chose, tous
les débiteurs doivent être considérés comme un seul et
même débiteur.
D’où :
1° Le paiement fait par l’un des débiteurs libère tous
les autres (1200).
2° Les poursuites faites contre l’un des débiteurs so-

—. 27 —

lidaires interrompent la prescription à l’égard de tous
( 1206, 2244-2245). Il en serait autrement de la suspen­
sion de prescription (C. cass., 23 février 1832).
3“ Que chacun d’eux est solidairement responsable
envers le créancier de la perte survenue par la faute de
son codébiteur. Il en serait de même si la chose avait
péri par cas fortuit, mais depuis que l’un des débiteurs
a été mis en demeure ( 1205). Quant aux dommagesintérêts, ils forment une nouvelle obligation à la charge
exclusive de celui, qui les a encourus.
La faute d’un coassocié peut bien ne pas éteindre,
mais elle ne saurait augmenter les obligations des autres.
La faute d’un des débiteurs est opposable aux autres,
ad perpetuandam sed non ad augendam obligationem.
Cependant il existe dans 1207 une exception injustifia­
ble à ce dernier principe. Quoique les intérêts dus pour
une somme d’argent soient des dommages-intérêts en­
courus par le débiteur mis en demeure et en retard, la
demande formée contre l’un des débiteurs fait courir
les intérêts à l’égard de tous. Celte exception n’était ad­
mise ni par le droit romain, ni par l’ancienne jurispru­
dence française. On croit communément que les rédac­
teurs du Code ont cédé à une fausse assimilation entre
les effets de l’interruption de prescription et ceux de la
mise en demeure nécessaire pour faire courir les intérêts
moratoires ; ils n’ont pas compris que l’interruption de
prescription ne tend que ad servandam, tandis que la
mise en demeure tend ad augendam obligationem.
Chacun est libre de renoncer à son droit ; le créancier
peut donc consentir à la division de sa créance; mais
alors l’obligation cesse d’être solidaire; au contraire, tout

— 28 —
en laissant la solidarité dans son intégrité, quant aux
autres codébiteurs du moins, il peut renoncer à une
portion de son droit en faisant remise de la solidarité à
l’un des codébiteurs. Remarquons bien qu’il ne s’agit
pas de la remise de la dette.
Dans ce cas, si le créancier a reçu du débiteur qu’il a
déchargé de la solidarité le paiement de la part de ce
dernier dans la dette, il ne conserve son action solidaire
contre les autres que déduction faite de cette part
(1210).
D’autre part, par suite de la décharge de solidarité,
le créancier, payé ou non d’une partie de la dette par le
débiteur déchargé, est obligé de supporter la portion
proportionnelle pour laquelle ce débiteur eût été obligé
de contribuer aux parts des insolvables, sans répétition
possible contre les autres codébiteurs. S’il en était autre­
ment, en effet, la condition des débiteurs solvables
étrangers à la remise se trouverait aggravée pour un
bon motif : c’est que, par la décharge de solidarité, tout
recours contre le codébiteur déchargé (1214) pour la
part de l’insolvabilité payée par les autres devient im­
possible.
Si l’article 1215 ordonne la répartition de la part du
débiteur insolvable entre tous les débiteurs solvables,
sans en excepter celui à qui remise a été faite, c’est pour
indiquer que le créancier ne conserve son action solidaire
contre les débiteurs non déchargés que sous la déduction
des portions contributoires des débiteurs déchargés (Po­
thier, n° 275 ; Delv., II, p. 510).
Nous venons de parler de la remise expresse; passons
à la remise tacite. Pour qu’elle ait lieu, il faut :

— 29 —

1“ Que le créancier ait reçu divisement la part du dé­
biteur ;
2° Que la quittance porte que c’est pour sa part;
3° Que le créancier n’ait pas fait de réserve dans la
quittance.
Dans le cas du 3e alinéa de 1211, l’intention du créan­
cier de renoncer à la solidarité est manifeste ; mais,
comme nous l’avons déjà dit, le créancier n’a pas le
droit d’exiger la division de la dette ; il faut donc que le
débiteur ait acquiescé à la demande, ou que le créan­
cier ait obtenu un jugement de condamnation passé en
force de chose jugée , judiciis quoque contrahimus.
Elle a lieu encore lorsque, pendant dix années con­
sécutives, le créancier a reçu divisé ment de l’un des cos
\
débiteurs sa part dans les arrérages ou intérêts de la
dette (1212).
Dans tous les cas, la décharge n’est qu’individuelle
(1211).
Dans les rapports des débiteurs et des créanciers, pas
de division possible , nous l’avons vu ; dans les rapports
respectifs des codébiteurs solidaires il y a, jusqu’à preuve
du contraire, présomption d’association.

C'est pour cela que 1213 veut que la dette se divise
de plein droit entre eux par portions égales ou viriles ,
ou du moins au prorata de la part de chaque débiteur
daus la dette ( l. Il, C., De Duobus reis).
En conséquence, le codébiteur qui a payé la totalité
d’une dette solidaire est autorisé à se faire rembourser
la portion pour laquelle les autres codébiteurs doivent
contribuer à cette dette; mais il n’a contre chacun d’eux

— 30 —

d’action que pour sa part ; quant aux pertes, elles se ré­
partissent conformément au 2e alinéa de 1214.
Il y a, avons-nous dit, entre les codébiteurs solidai­
res présomption d’association jusqu’à preuve contraire 5
or, cette preuve contraire existe dans 1216 ; aussi, d’a­
près cet article, ce ne sont pas les règles du contrat de
société, mais celles du cautionnement que l’on appli­
que. En conséquence, le recours du codébiteur solidaire
qui a payé doit s’exercer d’abord contre le débiteur in­
téressé.

Des Obligations indivisibles.
Non fuit, nec adliuc est in universi juris oceano turbulentius, profundius et periculosius pelagus hoc dividuorum et individuorum tractatu. Telles sont les réflexions
quelque peu épiques , mais à coup sûr fort désolantes,
qui commencent le fameux Traité de Charles Dumoulin
sur ce qu’il appelle le Labyrinthe, portion si obscure de
l’édifice juridique , que bon nombre de lumineux et sa­
vants esprits s’y étaient fourvoyés avant lui. Le génie du
Papinien français lui tint lieu du fil d’Ariane, et aujour­
d’hui , grâce aux travaux de notre grand jurisconsulte ,
il ne nous est plus permis de gémir sur des difficultés
qu’une exagération traditionnelle et routinière poussait
autrefois jusqu’à l’hyperbole (Voiries premiers paragra­
phes du Traité de Dumoulin ).
Bien que les théoriciens aient l’habitude de réunir les
obligations indivisibles aux solidaires pour en faire l’ob­
jet commun de leurs recherches, il ne faudrait pas
croire qu’il y ait entre ces deux matières une analogie

— 31 —

réelle et bien solide. La matière de l’indivisibilité est
une de celles qui témoignent le plus de l’empire que le
fait exerce sur le droit et des tentatives répétées du droit
pour lui échapper; c’est une nécessité physique devant
laquelle il se voit fréquemment obligé de s’incliner, mais
contre laquelle il semble protester même en s’inclinant.
La solidarité ne peut être que le fait de l’homme con­
tractant, législateur ou délinquant; c’est un fait, mais
un fait derrière lequel s’agitent la pensée et la volonté.
L’indivisibilité résulte de causes absolument contrai­
res. Que l’homme la veuille ou ne la veuille pas , peu im­
porte ; il est contraint de la subir, mais dans les strictes
limites de la nécessité physique. En dehors de ces li­
mites, l’obligation indivisible n’a plus que les phéno­
mènes de l’obligation purement conjointe. Dans tel cas
il y aura solidarité, sans que pour cela il y ait indivisi­
bilité, et réciproquement. Ainsi, pas d’analogie, sinon
une analogie passagère , accidentelle, fugitive ( 1219).
Une obligation est indivisible lorsqu’une impossibilité
juridique ou physique s’oppose à ce que l’objet de la
prestation puisse être divisé matériellement ou intellec­
tuellement, id est quando prœstatio nec in partes quantas
nec in partes quotas dividipotest. L’indivisibilité existe
donc pour tout le monde, pour les créanciers, les débi­
teurs, leurs héritiers (1217).
Si plusieurs ont loué à quelqu’un la faculté de passer
par un certain héritage, cette faculté étant chose indivi­
sible , l’action du conducteur est indivisible ; il peut
donc conclure in totum contre chacun des locateurs à ce
qu’il le fasse jouir de ce passage. Mais, à la différence de
ce qui a lieu en matière de solidarité, faute par eux de

pouvoir remplir leur obligation, l’action indivisible co/zducti se convertit en une action divisible de dommagesintérêts.
La rente, par la mort du débiteur, se divise entre ses
héritiers; néanmoins, chacun d’eux ne peut en offrir le
rachat au créancier que pour le total. La différence vient
de ce que ce n’est pas le principal de la rente qui est
proprement dû; il n’est pas in obligatione, mais infacultnte redemptionis; il ne se divise donc pas comme les
obligations; le rentier est bien obligé à le recevoir, mais
le débiteur ou ses héritiers ne sont pas obligés à l’offrir.
Aussi Dumoulin range-t-il parmi les choses indivisi­
bles la faculté de rachat. Par la division qui se fait entre
les héritiers du débiteur de la rente, il ne se fait pas plu­
sieurs rentes; il n’y a toujours qu’un rente, dont chaque
héritier du débiteur est tenu pour sa part; ayant été
créée sous la faculté du rachat, elle est rachetable, mais
seulement par le remboursement de toute la somme
pour laquelle elle a été constituée. L’obligation de payer
la rente est seule divisée; mais la rente ne peut souffrir
de division contrairement à sa nature et à ses qualités
résultantes de sa constitution.
Et puis le rachat d’une rente constituée est la résolu­
tion du contrat de constitution ; or, on n’est pas obligé
de souffrir pour partie la résolution des actes. Nondebet
quis adigi ad faciendum velresolvendum proparte (Düm. ,
De divid. et individ., p. 2, n° 209).
Une obligation est également indivisible lorsque son
objet, quoique divisible en lui-même , cesse de l’être à
raison de l’intention de parties (1218).
Ce sont ces deux idées que Dumoulin exprime dans ces

33 —

deux lignes d’un latin fort peu cicéronien, mais en re­
vanche d’une incontestable précision : Non enim causatur individuitas, nisi ex eo quod res débita, vel sui natu­
rel, vel ut débita est, nonpoteslprœstari seu solvipro parte.
Nous avons dit qu’il ne saurait y avoir de confusion
possible entre la solidarité et l’indivisibilité. L’une et
l’autre rendent, il est vrai, les obligations exigibles en
totalité , mais les motifs ne sont pas les mêmes : dans
une obligation indivisible, chacun'ne devrait payer ou
réclamer que sa part si la prestation était divisible; con­
tra dans l’obligation solidaire; c’est ce que Dumoulin,
que l’on aime toujours à citer, et surtout en pareille ma­
tière, exprime avec toute la vigueur de son barbare lan­
gage : In obligatione correali lotaliter debetur ex obliga­
tione-, in obligatione individua tolum debetur ex necessitate, sed non totaliter.
Il résulte de 1220 et de 1244 que la distinction des
obligations en divisibles et indivisibles n’a d’importance
que dans les deux hypothèses suivantes :
1° Lorsque, dès le principe, il existe plusieurs créan­
ciers ou débiteurs conjoints ( 1222) ; 2° lorsque le créan­
cier ou le débiteur, unique dans l’origine, se trouve,
avant l’extinction de l’obligation, représenté par plu­
sieurs héritiers (1220 et 1223).
Les effets de l’indivisibilité sont :
1° Chaque créancier peut demander l’accomplisse­
ment intégral de l’obligation, et libérer valablement le
débiteur. Sic des héritiers (1224 1°). Sic de la soli­
darité, sauf la différence de motifs ;
2° Quand l’obligation indivisible devient divisible, il
n’est pas autorisé à recevoir la totalité d’une prestation
1846. — Matagrin.

3

— 34 —

divisible qui se trouverait substituée à la prestation pri­
mitive (1224 2°), parce que le créancier ne l’est pas to­
talité/'. — Contra de la solidarité ;
3° Chaque débiteur peut être poursuivi pour l’ac­
complissement intégral de l’obligation. Sic de la solida­
rité (1222 et 1223). Mais le droit reprend vite son em­
pire, et le débiteur poursuivi est autorisé à demander un
délai pour appeler en cause ses codébiteurs, et faire
diviser la condamnation (1225). — Contra de la soli­
darité ;
4° L’interruption et la suspension de prescription pro­
fitent à tous (709 et 710). — Contra de la solidarité en ce
qui concerne la suspension , notamment pour cause de
minorité.
Voilà ce qu’il y a de substantiel dans la doctrine de
l’indivisibilité telle que nous la trouvons formulée dans
notre Code français. Toutefois, je ne veux pas abandon­
ner cette matière sans revenir aux idées qui la dominent
toute entière, c’est-à-dire aux différences de la solidarité
et de l’indivisibilité. C’est un des sujets ou l’observation
et le jugement trouvent le plus à s’exercer.
L’obligation indivisible, fruit des circonstances, peut
changer avec elles et devenir divisible. Contra des obli­
gations solidaires : la volonté seule les forme, la volonté
seule peut les détruire et les transformer.
Dans l’obligation solidaire, l’action appartient indi­
visément à chacun des créanciers solidaires contre cha­
cun des débiteurs solidaires. Dans l’obligation, on arrive
bien au même résultat, mais au premier cas l’action
personnelle est directe, dans le second elle n’est qu’in­
directe ou plutqt elle est réelle; cela ressort surtout des

— 35

obligations alternatives contractées par plusieurs de
choses dont l’une est indivisible.
Dans l’obligation solidaire, chacun des codébiteurs
étant tenu pour le tout, comme d’une dette qui lui est
purement personnelle, n’a aucune exception à opposer
à l’action dirigée contre lui ; il n’a pas le droit de mettre
ses codébiteurs en cause. — Contra des obligations in­
divisibles.
L’obligation solidaire se divise toujours de plein droit
entre les héritiers de l’un des codébiteurs solidaires.
— Contra des obligations indivisibles.
Lorsque l’un des créanciers solidaires fait remise de la
dette, celte remise vaut pour sa part : elle diminue d’au­
tant la créance. Lorsque la dette est indivisible, la re­
mise faite par l’un des créanciers ou à l’un des débiteurs
ne dénature pas le droit; chacun des créanciers conclut
toujours à l’exécution intégrale et indivise de l’obliga­
tion; seulement il doit tenir compte au débiteur libéré
de la valeur de la part que le créancier qui a fait la
remise avait dans la dette indivisible (art. 1224, 2°;
Poth., 328; Durantojx, XI, 313 et 314). Tel est le résu­
mé des principes dans cel te matière, que Dumoulin, dans
son langage original et pittoresque , appelait mera crux
et ingeniorum carniftcina. Aujourd’hui, grâce à ses tra­
vaux, on peut dire de cette portion du droit, et toujours
en me servant des expressions du même jurisconsulte,
qu’elle est una, brevis, et dilucida boni et œqui consonantia.

— 36

De la Solidarité en matière commerciale.
Le crédit est l’ame du commerce ; c’est là un de ces
faits devant lesquels le législateur, expression vivante de
la volonté et des besoins de tous , s’est incliné ; il l’a ac­
cepté; bien plus, il a organisé des institutions capables
de fortifier et de conserver ce gage précieux de la pros­
périté nationale.
Avant même que le législateur se fût avisé de méditer
sur ces matières, le commèrce, premier juge de ses be­
soins, accordait force de loi à certains usages dont l’uni­
que but était de les satisfaire. Au nombre de ces usages
se rencontre la solidarité. La solidarité, en effet, contrai­
rement aux principes du droit privé, se rencontre fort
souvent dans.le droit commercial, sans que rien ait été
dit expressément à cet égard entre les contractants.
Cet usage, comme tous les usages commerciaux non
abrogés par le législateur dans un texte positif, existe
dans notre législation commerciale avec force de loi
écrite, et il ne faudrait pas conclure de ce que la solida­
rité n’est écrite que dans deux seuls articles (22 et 140),
qu’elle n’existe de plein droit qu’entre associés ou entre
les divers signataires d’un effet de commerce. C’est de
cette dernière que nous avons spécialement à nous oc­
cuper.

De la Solidarité en matière de Société.
1° Société en nom collectif.
11 est de l’essence de cette société que chaque associé
prenne part à l’administration des affaires de la société

— 37
suit directement, soit indirectement ; tous sont présu­
més faire le commerce par leur ministère réciproque.
Quando plures exercent mercaluram ministerio unius,
omnes in solidum obligantur (Stracch., Decis. rot. gen.
14, n° 20). Ils sont procureurs les uns des autres (Mer­
lin, Quest. de droit, verbo Société, §2, p. 553, col. 2;
Deluca, De crédita, dise. 87, n° 10). Ils ont annoncé au
public que tout ce qui serait fait avec l’un d’eux serait
censé l’être avec tous. L’obligation pèse donc solidaire­
ment sur tous, et à tel point que les conventions des
parties même rendues publiques ne pourraient les affran­
chir de cette solidarité. — Il faut distinguer la solidarité
active de la solidarité passive. La solidarité active n’a lieu
que lorsqu’aucun associé n’a été chargé par tous de l’ad­
ministration sociale (V. Favardde Langb^ Rép., verbo
Société en nom collectif, n° 6).
La solidarité passive ne saurait être écartée.

La solidarité n’a lieu de plein droit qu’en ce qui con­
cerne les rapports des associés envers les tiers. Entre as­
sociés il y a division (Cass., 15 novembre 1831).

Les créanciers de la société doivent être payés avant
l’associé qui prête à la société ; car les associés sont indé­
finiment obligés, tant sur l’actif social que sur les biens
de chacun d’eux.
Les créanciers sont bien tenus solidairement, mais il
ne faut pas perdre de vue qu’au-dessus d’eux plane l’être
moral appelé société, que c’est lui qui est débiteur. En
conséquence, un créancier doit intenter d’abord sa de­
mande contre la société, et ce n’est qu’après la condam­
nation prononcée qu’il peut agir contre chacun des

— 38 —
membres de la société (V. Pardessus, Dr. Comm., T. IV,
n° 1026).

2° Société en commandite.
Pas de solidarité entre les commandités et les com­
manditaires. Ces derniers ne sont tenus que jusqu’à con­
currence de leur mise; telle est la règle pour les sociétés
purement en commandite. Mais il peut se faire qu’une
société en nom collectif se mêle à la société en comman­
dite, qu’au lieu d’un seul gérant il y en ait plusieurs ;
dans ce cas, il y a solidarité forcée entre les associés-gé­
rants (art. 23, C. comm.). Appliquer ici les décisionsprécédentes.
3° Dans les sociétés anonymes, pas de représentants
personnellement et indéfiniment tenus. Des capitaux
seuls sont associés : c’est là toute la garantie offerte au
public. Il est clair qu’ici la solidarité n’a pas de sens.

4° Quant aux sociétés en participation, il peut y avoir
discussion sur le point de savoir si elles comportent oui
ou non la solidarité. Les opinions varient suivant qu’on
attribue à ces sociétés tel ou tel caractère essentiel. Quant
à nous, qui adoptons pleinement le beau système de
M. Troplong, et avec bonheur, car il est destiné à mettre
fin à une instabilité jadis inévitable mais funeste de la ju­
risprudence; nous qui décidons que, dans cette société,
l’acheteur paraît seul et s’oblige seul ; qu’une pareille
association n’intéresse pas le public ; que l’intention de
l’associé non contractant est de rester caché, et consé­
quemment de ne servir en rien par son crédit le crédit
de son adversaire , nous disons encore ici que la solida­
rité n’a pas de sens.

39 —

De la Solidarité en matière d’Effels
de commerce.
Ce que nous dirons de la lettre de change s’appliquera
au billet à ordre (140 et 187 C. comm.).
Si les résultats de la solidarité sont toujours les mêmes
à l’égard des créanciers, il n’en est pas ainsi en ce qui
concerne les coobligés.
Dans certains cas, l’obligation acquittée par un des
coobligés se divise entre eux, chacun pour sa part et
portion, comme ayant eu une portion des avantages de
la dette (art. 1214). Dans d’autres, chaque coobligé l’est
solidairement par suite d’une garantie successive. En
conséquence, si l’un a payé, tous les autres coobligés se­
ront tenus non en raison de leur part et portion, mais de
la totalité (art. 1216). Le dernier propriétaire de la lettre
de change , par exemple, est considéré comme garanti
par le commun engagement de tous les propriétaires
antérieurs, qui tous, par rapport à lui ou par rapport à
son débiteur dont il exerce les droits, sont des cédants.
En conséquence, il pourra agir non-seulement contre
son cédant à lui, mais en exerçant les droits de ce cédant
son débiteur contre celui qui le précédé, ainsi de suite
jusqu’au tireur. La dette ne se divise pas conformément
à fart. 1204; à cause de la garantie, on appliquera l’arti­
cle 1216.

De la Solidarité dans ses rapports
avec la Faillite.
Des difficultés s’élèvent fréquemment au sujet de la fi­
xatif» des droits des créanciers contre chacun des eo-

— 40 —

obligés solidaires et de ceux d’un codébiteur dans la fail­
lite de son codébiteur.
Dans le premier cas, ou tous les codébiteurs sont fail­
lis, ou quelques-uns seulement le sont.
Si quelques-uns seulement, le créancier, en vertu de
la solidarité, peut se faire payer par qui bon lui semble
des codébiteurs solidaires solvables. L’insolvabilité de
l’un n’enlève rien à ses droits contre les autres.
Si tous : rien n’est encore changé aux droits du créan­
cier, qui pourra se présenter dans toutes les faillites pour
le total de ce qui lui est dû en capital, intérêts et frais,
et participer aux distributions dans chacune des masses
jusqu’à paiement intégral fart. 1204 C. civ.).
Mais il n’en est pas de même entre codébiteurs solidai­
res (art. 1214 C. civ.) Le codébiteur qui a payé ne peut
donc se présenter pour le total de la dette, à moins que
nous ne nous trouvions dans le cas de l’art. 1216, qui
s’applique en matière de lettre de change , par exemple.
Terminons par une question vivement controversée
et d’une importance majeure.
Les syndics provisoires d’une faillite sont-ils solidai­
rement responsables des pertes causées à la masse par
une imprudence, une faute ou une négligence qui leur
est commune ?
Le Code de commerce se tait sur cette question ; les
usages ne sont pas constants; il nous faut donc avoir
recours au droit commnn. Or, quel est le droit commun ?
Se trouve-t-il en dehors de 1995 ou dans 1995 ? Si 1995
est conforme au droit commun, la négative est certaine;
c’est au«contraire à l’affirmative qu’il faut s’en tenir, s’il
lui est contraire.

Or, il résulte de l’ensemble des dispositions de notre
Code, 395, 396, 1033, que 1995 est une exception au
droit commun. Quod contra rationem juris reccptumest
non est producendum ad consecjuentias (1. XIV, D., De
Legibus ).
D’ailleurs, il y a dette indivisible (1222), et puis c’est
la loi romaine LX, § 2, D., Mandati. La raison de douter,
comme le fait remarquer le président Fabre, se trouve
il est vrai dans une autre loi : Plures simul obligati non
tenentur nisi in virilesporliones, nisi adjeclum sit ut sin­
guli in solidum teneantur; mais le même jurisconsulte
ajoute, comme raison de décider dans notre sens: Cm/?î
quis duobus simul mandat in solidum negotiorum suorum
adminislrationem, uniuscujusque fidem in solidum sequi
inlelligilur, et hoc ipso fiunt quasi duo rei promittendi,
ut singuli in solidum teneantur, etiamsi nominatim id
dictum non sit, quasi natura ipsa negotii et contractas
ita faciente (C. cass., 18 janvier 1814).

Du Cautionnement dans ses rapports
avec la Faillite.
Cautionner la dette d’autrui, c’est avoir confiance en
sa solvabilité; lors donc que cette confiance vient à
manquer, la loi autorise la caution à prendre des me­
sures conservatrices de ses intérêts, afin que le bon of­
fice qu’elle a voulu rendre ne tourne pas, autant du
moins qu’il est légalement possible, contre elle-même,
et qu’elle ne soit pas victime de sa générosité. 2032
2° C. civ. permet à la caution d’agir en indemnité contre
le principal débiteur, lorsque ce débiteur a fait faillite.

— 42 —

Quelle indemnité peut fournir un failli, privé de l’ad­
ministration de ses biens, auquel il est défendu de payer
qui que ce soit des créanciers au préjudice de la masse?
Quel est le sens de la loi?
Le législateur ne prétend pas autoriser la caution à
se faire contributoirement admettre concurremment
avec les autres créanciers sur la masse des biens du
failli, à raison des sommes qu’elle devra payer pour ce
dernier; car 1° il se trouverait qu’on aurait admis deux
fois la même créance au passif de la même faillite, 2° le
dividende payé sur cette dette serait plus fort que le di­
vidende payé sur les autres. Mais il serait plus difficile
de dire ce qu’il a voulu précisément et clairement ; il est
très-probable qu’il n’en savait rien lui-même, et qu’il
a parlé du recours en indemnité de la caution sans trop
se préoccuper s’il était possible et des limites dans les­
quelles il était possible.
Ici comme ailleurs on a copié Polluer, qui lui-même
avait emprunté, sagement il est vrai, sa règle à la loi X,
Cod., Mand. C’était déjà un tort que de copier servile­
ment même un grand et judicieux esprit; maison a fait
pis, on l’a travesti. Pothier, en effet ne parle nullement
de faillite ; il parle de la déroute du débiteur principal,
et il y a tout un monde de principes entre la rédaction
du Code et celle de Pothier. La règle qui avait un sens
en cas de déroute, n’en a plus en cas de faillite, et la
doctrine n’en peut trouver un que dans une impossi­
bilité.
C’est donc aux jurisconsultes qu’il appartient de pro­
clamer non ce qu’a voulu mais ce qu’a dû vouloir le
législateur eu égard aux principes et aux règles du

43
droit commercial et du droit civil. Quel sens a donc
2032,2°? Un sens bien restreint : il autorise la caution
qui n’a pas encore payé à se faire admettre au passif de
la faillite du débiteur principal dans le cas où le créan­
cier n’y figurerait pas déjà pour la somme cautionnée.
Donc, si la caution a payé partie de la dette et que le
créancier ne se présente dans la faillite que pour le reste,
elle peut se porter créancière de ce qu’elle a acquitté.
Si le créancier se présente pour le tout, elle ne peut plus
se porter créancière dans la faillite du complément
qu’elle sera forcée de lui compter (Ponsot, Pardessus).
Mais le premier cas est en dehors de nos données, puis­
que nous partions du principe que la caution n’avait
rien payé; le second nous mène à la négative de notre
règle ; de sorte que, pour lui trouver une application,
nous en sommes réduit à supposer un créancier assez
négligent pour ne pas se porter créancier de la faillite,
pour ne rien demander à la caution, ou pour lui deman­
der portion seulement de la dette, quand il en pouvait
réclamer la totalité. Il faut avouer que ces créanciers
sont rares.

Vu :
Pour M. le Doyen,

V. LADEY.